32 sayılı Kararda ne Değişti?


Hepimizin bildiği gibi geçen Pazartesi günü, 2017/10328 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 32 sayılı kararda “kaldıraçlı alım satım işlemleri”ne ilişkin bazı eklemeler yapıldı.

Diğer konular bir kenara bırakıldığında 32 sayılı Karar’ın “dövize ilişkin işlemler” başlıklı 6ncı maddesinin (9) uncu fıkrası ile “menkul kıymetler” başlıklı 15nci maddesinin daha önce yürürlükten kaldırılmış olan (e) bendi değiştirildi. Yapılan değişiklikler sonucunda küçük bazı ifade farklılıkları olmakla birlikte; “kaldıraçlı işlemler ile kaldıraçlı işlemler ile aynı hükümlere tabi olduğu kabul edilen türev araçların alım satımının Türkiye’de yerleşik kişilerce ancak Sermaye Piyasası Kurulu (SPKr) tarafından yetkilendirilmiş aracı kurumlar vasıtası ile yapılabileceği” düzenlemesi getirildi.

Süreci hatırlayacak olursak; kaldıraçlı alım satım işlemlerine yönelik 2017 başında yapılan düzenlemelerin bir sonucu olarak kaldıraçlı alım satım işleminde bulunmak isteyen yatırımcılar farklı arayışlara yönelmiş, söz konusu işlemleri gerçekleştirmek isteyen vatandaşların yurtdışındaki kurumlarda hesap açmaya başladığı yönündeki söylentiler giderek yaygınlaşmış, yurtdışında yerleşik kurumların ülkemize yönelik faaliyetlerinde de bir artış baş göstermişti. Sermaye Piyasası Kanununda (SPKn) yapılan değişiklik ile söz konusu sitelere erişimin engellenmesi konusunda SPKr’na yetki verilmişti. Ancak alınan önlemler yeterli görülmemiş ya da istenen sonuca ulaşamamış olmalı ki bu kez bizzat işlem gerçekleştiren yatırımcıları cezalandırmaya yönelik bir düzenleme getirildi.

Hukukçu olmamakla birlikte, yaklaşık 21 senedir sermaye piyasası hukuku içerisinde bulunan birisi olarak 32 sayılı Kararda yapılan değişikliğin gerek hukuki gerekse de uygulamada sebep olabileceği bazı muhtemel aksaklıklara ilişkin görüşlerimi paylaşmak istedim.

Muhtemel sıkıntılardan ilki sanırım “yetki ve denetim” noktasında olacaktır. 32 sayılı Türk Parasının Kıymetinin Korunması Hakkında Karar, 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun’un 6258 sayılı Kanunla değişik 1nci maddesi uyarınca çıkartılmış. Peki 1567 sayılı Kanun neyi düzenliyor diye baktığımızda, Kanunun 1nci maddesi bu konuya ışık tutuyor. 1567 sayılı Kanunun 1inci maddesi, “Kambiyo, nukut, esham ve tahvilat alım ve satımının ve bunlar ile kıymetli madenler ve kıymetli taşlarla bunlardan mamul veya bunları muhtevi her nevi eşya ve kıymetlerin ve ticari senetlerle tediyeyi temine yarıyan her türlü vasıta ve vesikaların memleketten ihracı veya memlekete ithalinin tanzim ve tahdidine ve Türk parasının kıymetinin korunması zımnında kararlar ittihazına Bakanlar Kurulu salahiyetlidir.” ifadesini içeriyor.

Bu anlamda bakıldığında kaldıraçlı alım satım işlemleri ve SPK tarafından bu nitelikte olduğu kabul edilen fark kontratlarının[1] 1nci maddede “tahdidi” olarak sayılan kambiyo (döviz), nukut (nakit), esham (pay senedi) ve tahvilat (borçlanma aracı) ile kıymetli madenler ya da bunları temsil eden evraklardan hangisine girdiğini sorgulamak gerekir diye düşünüyorum. Ayrıca bu işlemlerde bulunmak söz konusu varlıkların ithali ya da ihracı mıdır, açıkçası çok da emin olamadım. Bu anlamda olmak üzere kaldıraçlı işlemler ve fark kontratlarının 32 sayılı Kararda düzenleme altına alınmış olmasının hukuk tekniği açısından sıkıntılı olduğunu düşünüyorum. Bu konuda ortaya çıkacak bir uyuşmazlıkta mahkemelerin işleri zor olsa gerek. Örneğin oldukça sık işlem gören mala dayalı fark kontratları ya da kaldıraçlı varlık (buğday, soya fasulyesi, ham petrol) bu tanımda nereye düşmektedir? Ya da, evet, döviz üzerine kaldıraçlı varlık veya fark kontratları revaçta olmakla birlikte bu ürünler aslında döviz alım satımına imkân vermiyor sadece iki varlık arasındaki bir pariteyi ifade etmektedir tartışması Kanunun 1 inci maddesi karşısında nasıl sonuçlanacak.

32 sayılı Kararın 6ncı maddesinin 7 ve 8 inci fıkralarında türev araçlara ilişkin hükümler göz önüne alındığında endazenin daha önceden şaştığı gerçeği ile yukarıdaki tartışmayı bir kenara bıraksak dahi, 32 sayılı Kararın uygulama ve denetim merciinin de bir başka sıkıntıya imkan verebileceğini düşünüyorum. 1567 sayılı Kanun Ek Madde 1’de, Kanun ve Kanuna dayalı olarak çıkartılacak alt düzenlemelere ilişkin denetim yetkisinin maliye müfettişleri ile muavinleri, hesap uzman ve yardımcıları, hazine kontrolörleri ve stajyerleri ile kambiyo murakabe mercilerinde olduğu açıkça hükme bağlanmış. 32 sayılı Karar’da ise, “yetki” başlıklı 20nci maddede Kararın uygulanmasından Bakanlığın; “denetim” başlıklı 21nci maddesinde ise denetim yetkisinin kambiyo denetimine yetkili elemanlar ile kambiyo müdürlüklerinde olduğuna yer veriliyor. Kararın tanımlar kısmında “Bakanlık” Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu bakanlık olarak tanımlanmış. Mevcut hükümet yapılanmasında Hazine Müsteşarlığı’nın bağlı olduğu Başbakan Yardımcısı, Sn Mehmet ŞİMŞEK, Sermaye Piyasası Kurulu’nun bağlı olduğu bakan ise Başbakan Yardımcısı Sn Nurettin CANİKLİ’dir.

Peki yukarıda özetlenen durum neyi gösteriyor. Sermaye Piyasası Kanunu’nda yer alan bir finansal araca, kanımca hukuk tekniği açısından sıkıntılı biçimde kendisi ile hiçbir ilişkisi olmayan, hatta uygulama ve denetim mercileri, sorumlu bakanlıklar ve kamu otoriteleri dahi farklı bir hukuki metinde yer verilmiş. Bunun uygulamada daha önce Altın Borsası’nın henüz lağvedilmediği günlerde Altın Borsası’nda gerçekleştirilen işlemlerin denetimine ilişkin yaşanan ve Hazine Müsteşarlığı ile SPKr’nu ciddi anlamda karşı karşıya getiren yetki sorununun tekrar yaşanabileceği endişesine neden oluyor bende. 32 sayılı Kararın uygulanmasına ilişkin olarak SPK denetçi ve uzmanlarının yetkili olduğuna ilişkin olarak ne Sermaye Piyasası Kanunu ne de 1567 sayılı Kanun’da sarih bir hükme yer verilmemiş.

Yukarıdaki değerlendirmeyi yapmakla birlikte, Sermaye Piyasası Kanunu’nun 88nci maddesinde yer alan “Bu kanun ve diğer kanunların sermaye piyasası ile ilgili hükümlerinin uygulanmasında … meslek personeli yetkilidir.” şeklindeki birinci fıkra ilk cümlesini hatırlattığınızı duyar gibiyim. Ancak keşke bu yönde yorumlar ve atıflar vasıtası ile bir sonuca varmak yerine hazır 32 sayılı Kararda değişiklik yapılıyorken, en azından söz konusu hükümlerin uygulanmasına ve aykırılıklara uygulanacak müeyyidenin de netleştirilmesi yoluna gidilmiş olsaydı. Söz konusu hükmün 32 sayılı Kararda yer alan düzenlemeler konusunda SPK meslek personelini yetkili kılıp kılmadığını, ileride ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda mahkemelerin karar vereceği bir husus olarak bırakalım. Ancak denetim yetkisi olduğunu kabul etsek dahi, denetim sonucunda 32 sayılı Karara aykırı bir işlemin bulunduğunun tespiti durumunda uygulanacak müeyyide noktasında işler biraz daha karmaşık bir hal alıyor.

İkinci muhtemel sorun ise “uygulanacak müeyyideye” ilişkin olarak ortaya çıkacaktır diye düşünüyorum. 6362 sayılı Kanunun idari para cezası uygulanmasına ilişkin esasları belirleyen 103üncü maddenin birinci fıkrasının ilk cümlesinde “Bu Kanuna dayanılarak yapılan düzenlemelere ...” ifadesine yer verilerek SPKr tarafından herhangi bir aykırılık nedeniyle idari para cezası uygulanabilmesini için aykırılık tespit edilen düzenlemenin 6362 sayılı Kanuna dayanılarak çıkartılmış olması şartını aradığı görülüyor. Halbuki, 32 sayılı Karar, 6362 sayılı Kanuna dayanılarak çıkartılan bir düzenleme değil. Kaldı ki, 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetinin Korunması Hakkında Kanun’un 3üncü maddesinde, 1567 sayılı Kanun ve söz konusu Kanuna dayanılarak çıkartılacak düzenlemelere aykırılık nedeniyle uygulanacak idari para cezalarına karar vermeye Cumhuriyet Savcıları’nın yetkili olduğu hükmedilmiş durumda.

Bu anlamda olmak üzere Sermaye Piyasası Kanunu’nun 103üncü maddesi göz önüne alındığında, 32 sayılı Karara aykırı işlemlerin tespit edilmesi durumunda SPKn’nunda yer alan idari para cezaları uygulanması ciddi bir soru işareti olarak duruyor. Üstüne üstlük bir de 1567 sayılı Kanunda idari para cezası uygulanmasına ilişkin hem tutar hem de prosedür farklı belirlendiği, hatta idari para cezalarının bizzat cumhuriyet savcıları tarafından karara bağlanması gerektiği göz önüne alındığında, uygulanacak müeyyide konusu ciddi uyuşmazlıklara neden olabilecek gibi.

1567 sayılı Kanunun 3üncü maddesinde idari para cezası farklı eylemler için farklı şekilde düzenlenmiş görünüyor. Maddeye burada ayrıca yer vermicem ancak Kanunun 3 üncü maddesi incelendiğinde 32 sayılı Kararda kaldıraçlı alım satım işlemlerine ilişkin getirilen kısıtlamaya aykırı davranışların müeyyidesinin, maddenin birinci fıkrasında yer alan ve Kanuna ve Kanuna dayanılarak çıkartılan düzenlemelere aykırı hareket edenler hakkında 3.000 TL’sından 25.000 TL’sına kadar uygulanması öngörülen idari para cezası olduğunu düşünüyorum. Keza 32 sayılı Kararın 6 ve 15 inci maddelerine kaldıraçlı işlemler açısından eklenen hükümlerin ihlalinin “kaçakçılık” olarak kabulü çok zorlama bir yorum ve herhangi bir uyuşmazlık durumunda mahkemelerde kanıtlaması zor olacaktır.

İdari para cezalarına ek olarak 32 sayılı Kararın 21nci maddesinin ikinci fıkrasında “müsadere” de öngörülmüş. Ancak madde metnine bakıldığında müsadere edilecek “teminat”ın, fıkranın birinci cümlesinde denetimde bilgi verme yükümlülüğü düzenlendiğinden, bilgi verme yükümlülüğüne aykırı davrananlar açısından mı yoksa 32 sayılı Karar’a aykırı fiilde bulunanlar açısından mı öngörüldüğü tam olarak anlaşılamıyor. Hatta müsadere edilecek teminatın önceden Bakanlıkça öngörülmüş olması da gerekli gibi. Yani müsadere usulü incelendiğinde Bakanlığın önce işlemleri teminata bağlaması gerektiği, tekerrür halinde daha önce hükmetmiş olduğu teminatı müsadere edebileceği izlenimi var.

32 sayılı Kararın 21nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında öngörülen faaliyetlerin yasaklanması müeyyidesinin ise kaldıraçlı işlemler dikkate alındığında ne aracı kurumlar ne de bu işlemlerde bulunan Türkiye’de yerleşik kişiler açısından uygulama alanı olmadığını düşünüyorum. Keza faaliyetin sermaye piyasası mevzuatı çerçevesinde düzenlendiğinin kabulü halinde Hazine Müsteşarlığının yetkisi bulunmuyor; sermaye piyasası mevzuatında ise kurumlar dışında bireylerin yatırım faaliyetlerinin engellenmesi ve hapis cezası ile cezalandırılması sadece izinsiz sermaye piyasası faaliyeti durumunda uygulanabilecek bir müeyyide olarak öngörülmüş. 32 sayılı Karara aykırılığın “izinsiz sermaye piyasası faaliyeti” olarak nitelendirilmesinin ise hukuk aleminde karşılığının olması pek mümkün değil gibi geliyor.

Belki de en çetrefilli konu ise “denetim ve müeyyide uygulama süreci” olacaktır gibi geliyor. SPKr personeli tarafından, SPKn’nun 88inci maddesinde yer aldığı ileri sürülebilecek denetim yetkisi çerçevesinde her türlü tespit yapıldığının varsayıldığı durumda dahi, SPKn’nun 103 üncü maddesi birinci fıkrası ilk cümlesi çerçevesinde SPK’nın tek başına müeyyide uygulaması sıkıntılı görünüyor. Bu durumda muhtemel yöntemlerden birisi denetim sonucunda SPK bir rapor düzenleyerek işlem yapılmak üzere tespitleri Hazine Müsteşarlığı’na göndermesi; Hazine Müsteşarlığının kendisine gönderilen rapora binaen, ya da kendisi ayrıca bir inceleme yaparak, eyleme karşılık gelen müeyyideyi ortaya koyması, eğer müeyyide idari para cezası ise bu konuda nihai kararın verilmesi amacıyla tespit ve değerlendirmeleri Cumhuriyet Savcılığına göndermesi gibi geliyor. Ya da? Ya da çözüm nedir bilemiyorum ancak oluşturulacak bir kestirme yolun, hatta başlı başına mevcut yöntemin dahi, birçok hukuki ihtilafa neden olma olasılığını içerdiği endişesindeyim.

32 sayılı Kararda yapılan değişiklik sonrasında ne değişti sorusunun en doğru cevabı sanırım kurumlar ve hukuki düzenlemeler arasındaki fonksiyonel, yetki ve sorumluluk dağılımının daha da karmaşık hale geldiği olacaktır. Bunca yıl boyunca edindiğim tecrübe hukukta “usul”ün en az, hatta kimi durumlarda bizatihi düzenleyici hüküm ve uygulamalardan daha önemli olduğudur. Keşke, hazır 32 sayılı Karar’da düzenleme yapılırken, yetki, denetim, uygulanacak müeyyide, uygulama süreci gibi konular da netleştirilmiş, buna ilişkin hukuki alt yapı herhangi bir ihtilafa, uyuşmazlığa neden olmayacak şekilde keskin çizgiler ile düzenlenme yapılabilmiş olsaydı. Ancak görünen o ki artık düzenlemeler, herhangi bir bürokratik ve hukuki süzgeçten geçirilmeden doğrudan talimat usulü yapılıyor. Tam da bir finans merkezine yakışacak şekilde…

[1] SPKr’nun III-37.1 sayılı Tebliğin 25/A maddesi üçüncü fıkrası hükmü çerçevesinde